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17 de Agosto de 2019

[Modelo] Impugnação a contestação

Fornecimento de medicação

Caymmi Botelho, Advogado
Publicado por Caymmi Botelho
há 2 anos
[Modelo] Impugnação a contestação.docx
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MERITÍSSIMO JUÍZO DE DIREITO DO 1º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL da Comarca de... – MG

Processo nº:

IMPUGNANTE:

IMPUGNADO: ESTADO DE MINAS GERAIS e outros

..., já devidamente qualificado nos autos em epigrafe, vem, respeitosamente, através de seu Advogado abaixo assinado, em cumprimento ao despacho de fl. E certidão de Fl. Dos autos, IMPUGNAR AS CONTESTAÇÕES E DOCUMENTOSde Fls. 82/88 E 97/112, respectivamente, apresentada pelo MUNICÍPIO DE... E ESTADO DE MINAS GERAIS, também todos devidamente qualificados, o que faz nos seguintes termos:

1. DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO

Conforme certidão de fl. Dos autos, a publicação do despacho de Vossa Excelência foi em..., para apresentar Impugnação as Contestações no prazo de 10 dias e especificar provas que pretendesse produzir.

Sendo assim, o prazo para manifestar nos autos iniciou em..., haja vista que dia... (...) foi feriado, logo, a presente Impugnação é tempestiva.

2. DOS ESCLARECIMENTOS INICIAIS

2.1 Preliminarmente – DA INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS- Aplicação da Revelia

Conforme consta dos autos, o despacho de Vossa Excelência foi publicado em... e o ultimo mandado de intimação juntado aos autos foi em... Conforme fls..., logo, o prazo para contestar esgotar-se-ia em...

Vejamos:

O Art. 335 do CPC dispõe que o prazo para oferecer contestação é de 15 dias, cujo termo inicial será a data prevista no art. 231 do CPC.

O Art. 231 do CPC diz que considera-se dia do começo do prazo a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a intimação for por oficial de justiça e no § 1o diz que quando houver mais de um réu, o dia do começo do prazo para contestar corresponderá à última das datas a que se referem os incisos I a VI do caput e ainda que, havendo mais de um intimado, o prazo para cada um é contado individualmente.

Pois bem, considerando o despacho de fl. 70 publicado em..., o ultimo mandado de intimação de fl... Juntado aos autos em... e a contestação oferecida somente em..., a contestação de fls... dos autos é clara e inequivocamente INTEMPESTIVA.

Ademais, apresentada fora do prazo a Contestação, é como se a mesma não tivesse sido apresentada, por força do Art. 218, § 4º do CPC, sendo devida a decretação da revelia no caso.

O artigo 344 do CPC, aplicado subsidiariamente no presente caso por força do Art. 318, § único do CPC, disciplina sobre a hipótese de aplicação da revelia, sendo que o referido dispositivo é redigido no imperativo, ou seja, se o réu não contestar a ação, necessariamente os fatos afirmados pelo autor serão considerados como verdade, sob pena de configurar violação ao Princípio da Legalidade, esculpido no art. inciso II da Constituição Federal.

A intensão do legislador em impor ao demandado sansões por não obedecer o chamado jurisdicional, culmina também na presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial.

Assim, como se observa, a contestação não apresentada em tempo e modo determinados, já são elementos suficientes para a decretação da revelia, e como consequência a aplicação dos seus efeitos.

Ademais, considerando que os prazos processuais são questão de ordem pública e devem ser cumpridos nos prazos estabelecidos, conforme art. 218 do CPC, pois, no caso, a contestação é um prazo previsto em lei (CPC - no prazo de 15 dias).

Veja que a rigidez dos prazos peremptórios é explicitada e o acolhimento da contestação fora do prazo estatuído, traduz em dilação de prazo peremptório, o que claramente é vedado pelo ordenamento jurídico.

Ademais alega o Estado de Minas Gerais a tempestividade da contestação com base no enunciado nº. 10 do FONAJE, contudo, tal conclusão resta equivocada, ainda mais se analisada em confronto com os critérios que norteiam o sistema processual aplicado na Justiça Comum e no Juizado Especial Cível, este, notadamente os da celeridade e da economia processual previsto no Art. 2 da Lei 9099/95.

Apenas com fim de argumentação, hipoteticamente, sendo a lei omissa nesse sentido, o Art. 218, § 1º do CPC c/c com a prerrogativa legal constante do art. da Lei 9099/95 permite ao juíz estabelecer entendimento no sentido de que o momento processual oportuno para entrega da contestação é o da sessão de conciliação, em obediência ao Art. 2 da Lei 9099/95 ou no ultimo caso no prazo de 15 dias (CPC) e não quase 01 mês depois do inicio do prazo legal.

Por fim, diante do exposto desde já Requer a Vossa Excelência que seja reconhecida a intempestividade da contestação apresentada pelo Estado Minas Gerais e por consequência que seja deferido o seu desentranhamento dos autos.

2.2 DA LEGITIMIDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MUNICÍPIO DE... E ESTADO

Preliminarmente Requereu o Município de... A sua exclusão do polo passiva da demanda, alegando não possuir legitimidade.

Todavia, conforme já cristalinamente exposto na exordial, um dos princípios que regem a saúde pública, além da universalidade da cobertura e do atendimento e da igualdade, é o princípio da solidariedade financeira, uma vez que a saúde é financiada por toda a sociedade.

Assim, a responsabilidade dos Estados e Municípios É SOLIDÁRIA, no sentido de prestar o atendimento necessário na área da saúde, incluindo os serviços de assistência ao público, o fornecimento de medicamentos, procedimentos médicos/cirúrgicos, exames e tratamentos aos que deles comprovadamente necessitem.

Neste sentido, volto a colacionar:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. POLO PASSIVO. COMPOSIÇÃO ISOLADA OU CONJUNTA. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA NO STF. 1. O estado. As três esferas de governo. Tem o dever de assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, os direitos à dignidade humana, à vida e à saúde, conforme inteligência dos arts. , , caput, , 196 e 198, I, da Constituição da República. 2. Trata-se de obrigação solidária decorrente da própria Constituição Federal, razão pela qual a divisão de atribuições feita pela Lei n. 8.080/1990, que constituiu o Sistema Único de Saúde. SUS., não afasta a responsabilidade do ora demandado de fornecer medicamentos e/ou tratamentos médicos a quem deles necessite. 3. A solidariedade obrigacional entre os entes federados não enseja a formação litisconsorcial passiva necessária, cabendo à parte autora escolher contra quem deseja litigar para obter o fornecimento do fármaco pleiteado. 4. O fato de o medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o condão de eximir o estado do dever imposto pela ordem constitucional, sendo sua a responsabilidade de atender àqueles que, como o ora agravado, não possuem condições financeiras de adquirir o tratamento adequado por meios próprios. 5. Não se pode admitir, consoante reiterada jurisprudência desta casa de justiça, que regras burocráticas, previstas em portarias ou normas de inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais como a vida e a saúde. 6. "o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente" (re 855.178/pe, relator Min. Luiz fux, julgamento: 05/03/2015, repercussão geral. Mérito, dje 16/03/2015). 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-REsp 1.574.021; Proc. 2015/0312488-5; PI; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 12/05/2016) (grifo sobre o texto original)

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência sobre a responsabilidade solidária dos entes federados no dever de prestar assistência à saúde. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário (RE) 855178, de relatoria do ministro Luiz Fux, que teve repercussão geral reconhecida, por meio do Plenário Virtual.

Conforme o ministro, o financiamento do Sistema Único de Saúde, nos termos do artigo 195, opera-se com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Ele lembrou que a Emenda Constitucional 29/2000, “com vistas a dar maior estabilidade para os recursos de saúde, consolidou um mecanismo de cofinanciamento das políticas de saúde pelos entes da federação”. Esta emenda acrescentou dois novos parágrafos ao artigo 198 da Constituição, assegurando percentuais mínimos a serem destinados pela União, estados, Distrito Federal e municípios para a saúde, visando a um aumento e a uma maior estabilidade dos recursos.

Logo, ante a solidariedade existente entre os entes federativos no que tange a obrigação de fornecer e prestar todo e qualquer atendimento, inclusive a realização do procedimento CIRURGICO e fornecimento do medicamento... aos cidadãos, é imperioso reconhecer a legitimidade do Município de... no presente feito.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. OBRIGAÇÃO SOLÍDARIA ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO EM MATÉRIA DE SAÚDE. AGRAVO IMPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, no julgamento da Suspensão de Segurança 3.355-AgR/RN, fixou entendimento no sentido de que a obrigação dos entes da federação no que tange ao dever fundamental de prestação de saúde é solidária. II - Ao contrário do alegado pelo impugnante, a matéria da solidariedade não será discutida no RE 566.471-RG/RN, Rel. Min. Marco Aurélio. III - Agravo regimental improvido (1ª Turma, AI 808059 AgR / RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.12.2010, DJe 01.02.2011) (Destaques meus).

Pede-se a devida vênia, ainda, para colacionar julgados do próprio tribunal de Justiça de Minas Gerais, o qual firma entendimento em total harmonia com o posicionamento do STF:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - MEDICAMENTO - CÂNCER - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES ESTATAIS - TRATAMENTO REALIZADO EM UNIDADE DE ASSISTÊNCIA DE ALTA COMPLEXIDADE EM ONCOLOGIA (UNACON) - DROGA NÃO FORNECIDA PELO SUS - DIREITO À SAÚDE - AUSÊNCIA DE LISTAGEM DOS FÁRMACOS DISPENSADOS GRATUITAMENTE - COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA DROGA PRESCRITA - NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DO RECEITUÁRIO MÉDICO ATUALIZADO 1. O Estado de Minas Gerais pode ser compelido a fornecer o medicamento necessário ao tratamento de seus cidadãos, porquanto a obrigação de fornecimento de medicamentos, de forma gratuita, é de qualquer dos entes federativos, conjunta e solidariamente. 2. Demonstradas a gravidade da doença, a necessidade do medicamento requerido, indicado por médico de Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON), e a ausência de listagem de drogas previamente selecionadas pela Administração Pública para o tratamento da doença, é de se manter a sentença que determina o fornecimento do fármaco à autora. 3. A exigência de apresentação de receituário médico atualizado, a ser retido no órgão de saúde, é o meio razoável de se comprovar, no decorrer do tratamento, o período pelo qual a paciente necessitará fazer uso da droga, permitindo, à Administração, o adequado controle do fornecimento e da quantidade de produtos a serem adquiridos. 4. Sentença reformada parcialmente, em reexame necessário. Recurso voluntário prejudicado. (Apelação Cível/Reex Necessário 1.0024.11.114334-3/002, Relatora, Des.(a) Áurea Brasil, Data de Julgamento 20/09/2012) (grifo sobre o texto original)

Veja que o Sistema Único de Saúde consubstancia-se no conjunto de ações e serviços fornecidos pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, de forma gratuita, a qualquer cidadão, sendo seu financiamento realizado por meio de recursos arrecadados através de impostos e contribuições sociais instituídos pelas três esferas governamentais, quais sejam, governo federal, estadual e municipal.

Portanto, fica desde logo impugnados todos os argumentos no que se refere a legitimidade passiva dos Réus.

Não obstante a isso, hipoteticamente, caso Vossa Excelência entenda pela ilegitimidade do Município de..., o mesmo ao alegar preliminarmente sua ilegitimidade e exclusão do polo passivo da demanda, se quer indicou o sujeito a integrar o polo passivo, portanto, devendo ser levado em consideração a aplicação do Art. 339 do CPC.

3. SINTESE DAS CONTESTAÇÕES

3.1 CONTESTAÇÃO DO MUNICÍPIO DE...

Preliminarmente alegou sua ilegitimidade e requereu a sua exclusão do polo passivo da demanda;

No mérito alegou que é o Estado de Minas Gerais o responsável pela autorização, regulação e pelo controle de disponibilidade de exames, consultas e procedimentos, cabendo-lhe a marcação dos mesmos.

Ato continuo, alegou não ter competência para cumprir determinações judiciais que impõem a realização de exames não pactuados e/ou procedimentos cirúrgicos a serem realizados em outros centros.

Em síntese é a contestação.

3.2 CONTESTAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Inicialmente alegou tempestividade no oferecimento da contestação.

Liminarmente, requereu que fosse mantido o indeferimento da tutela de urgência, face a ausência dos seus pressupostos legais.

No mérito, alega que o atendimento a pacientes portadores de distúrbios/complicações oftalmológicas deve ser verificado junto ao município onde reside o paciente, sobre a possibilidade de encaminhamento do mesmo a algum centro de referencia em oftalmologia credenciado junto ao SUS.

Ato continuo, alega que o município onde reside o paciente tem seus procedimentos de média e alta complexidade devidamente pactuados, estando ai incluído os tratamentos através de vitrectomia, fotocoagulação a laser e consulta médica especializada com oftalmologista.

Logo, segundo o Estado de Minas Gerais, após a solicitação dos procedimentos pelo médico especialista em Oftalmologia, credenciado do SUS, cabe a secretaria Municipal de Saúde do Municipio de residência do paciente proceder ao agendamento do exame solicitado.

Ato continuo, alega ainda o Estado de Minas Gerais que é mero executor, recebendo recursos da União Federal para aquisição e fornecimento de determinados medicamentos em caráter excepcional, não podendo utilizar a verba recebida a esse titulo para a aquisição de outros remédios não descritos na lista.

Portanto, diz que não se sustenta do ponto de vista jurídico qualquer pedido de medicamento fora dos protocolos clínicos.

Ato continuo, aduz também que relatórios médicos produzidos unilateralmente não podem ser considerado provas suficientes a embasar a procedência do pedido formulado na exordial.

Alega ainda que é imprescindível que se exija do paciente a apresentação de receita atualizada, que deverá ficar retida para recebimento mensal do medicamento.

Alegou que não há que se falar em impor verdadeira penalidade ao Estado, visto que este, como pessoa abstrata é a própria coletividade.

Ato continuo, requereu que a condenação recaia sobre o principio ativo do medicamento, de forma a respeitar a legislação de regência e sobretudo, o principio da economicidade.

Alegou com base na fixação de prazo razoável para cumprimento da medida, que a administração, mormente quando do manejo de dinheiro público, deve atender a preceitos e exigências legais para aquisição de bens e serviços.

Por fim, alegou a impossibilidade de condenação ao pagamento de honorários em sentença de primeiro grau do juizado especial.

Em síntese é a contestação.

4. da impugnação à contestação E DOCUMENTOS

Inicialmente vale esclarecer que em razão das contestações apresentadas se tratarem do mesmo assunto quanto ao objeto/mérito do processo, bem como as teses de tratarem de imputação de responsabilidade um do outro, a Impugnação que versará sobre todos os pontos apresentados, será exposta de forma a impugnar definitivamente e conjuntamente ambas contestações.

De plano o Requerente impugna in totum, todas as alegações constante das contestações de Fls. 82/88 e 97/110 dos autos, apresentado pelo Município de... E Estado de Minas Gerais, respectivamente, haja vista o minguado suporte probatório que cada um dos Impugnados apresentaram, bem como a insuficiência de fundamentos jurídicos capazes de sustentar as teses levantadas.

Outrossim, em que pese o respeito aos argumentos expendidos pelos Impugnados, insta esclarecer que os mesmos jamais poderiam encontrar guarida perante o poder judiciário, pois, tais argumentos se apresentam na realidade desprovidos de fundamentos jurídicos aptos a embasá-lo, senão vejamos:

Introdutoriamente, cumpre arguir sobre a malograda tentativa dos Impugnados em se desvencilharem das suas responsabilidades, dos seus deveres em garantir o direito a saúde ao Impugnante, imputando responsabilidade um ao outro, com argumentos que foge totalmente da verdade e que afronta absurdamente os direitos sociais constitucionalmente garantidos.

Pois bem, o objeto tutelado é um dos maiores bens jurídicos da vida (artigos e 196 da CF), isto é, a saúde, não sendo aceitável, diante do caso concreto, a recusa tanto do Município de... Como do Estado em assegurar ao cidadão os meios necessários para uma vida mais digna. No presente caso, resta comprovado pelos documentos, a necessidade do tratamento do Impugnante e o dever dos Impugnados de fornecerem e realizarem o tratamento.

Ademais é fato incontroverso nos autos a responsabilidade em prestar todo e qualquer atendimento necessário para o tratamento do paciente.

Veja que, o fato de o Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da Federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça a obrigatoriedade solidária e subsidiária entre eles, não devendo existir no caso imputação de responsabilidade de um a outro.

O direito à saúde, em razão de sua natureza - direito fundamental - se sobrepõe a qualquer tipo de regulamentação ou burocracia a inviabilizar o seu pleno exercício, não podendo, o ente público, se eximir do cumprimento de seu dever como tenta fazer os Impugnados, utilizando do seu momento de manifestação para, numa tentativa absurda e inadmissível, levar esse juízo a erro.

Nesse sentido:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO À SAÚDE - DEVER CONSTITUCIONAL DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS, SOLIDARIAMENTE - ARTS. 196 E 198 DA CF/88 Face à responsabilidade solidária dos entes componentes da Federação, que se dá verticalmente, e com direção única do SUS em cada esfera de governo, cabe tanto ao Município como ao Estado e à União garantir a todos o direito à saúde, podendo, o cidadão, escolher e exigir assistência à saúde de qualquer dos entes públicos, ou de todos conjuntamente.

- O art. 196, da CF/88 assegura que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". - O direito à saúde, em razão de sua natureza - direito fundamental - se sobrepõe a qualquer tipo de regulamentação ou burocracia a inviabilizar o seu pleno exercício, não podendo, o ente público, se eximir do cumprimento de seu dever.

- Dentro dos critérios de organização regionalizada do sistema de saúde no âmbito do Estado de Minas Gerais, o município de Governador Valadares constitui um dos 59 (cinquenta e nove) municípios mineiros habilitados em Gestão de Sistema Municipal (gestão plena), com capacidade para o atendimento e execução de média e de alta complexidade. - A responsabilidade imposta aos entes públicos, nos casos de tratamento médico, procedimento cirúrgico, fornecimento de medicamento, deve ser analisada sob a ótica da subsidiariedade, respondendo o Estado apenas em caso de negativa do município - que também integra o polo passivo da lide - em fornecer o tratamento pleiteado pelo paciente, ou vice-versa. - Comprovada a gravidade e urgência do quadro de saúde do paciente, a ensejar o atendimento prioritário, há que ser confirmada a sentença que deferiu a realização do procedimento cirúrgico indicado. (TJMG> Processo: Ap Cível/Rem Necessária. 1.0105.15.004351-8/003. Relator (a): Des.(a) Lílian Maciel Santos (JD Convocada). Data de Julgamento: 23/02/2017) (grifo sobre o texto original)

4.1 DO DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGENCIA

Conforme consta exaustivamente na exordial, subsidiado pelos documentos de fls... dos autos, os quais comprovam inequivocamente a eficácia do tratamento, a gravidade da doença, o método adequado e a medicação correta a ser utilizada para o tratamento ser eficiente.

Perceba ainda que os documentos médicos anexados aos autos constituem prova inequívoca de que o Impugnante necessita do tratamento na forma já descrita.

Cumpre lembrar que não basta a prestação de qualquer atendimento médico, mas sim daquele mais adequado e eficiente, que possa cumprir o fim a que se destina.

Assim, somente o fiel cumprimento da prescrição médica garantirá o respeito ao direito à saúde do Impugnante.

É imperioso ressaltar que, caso o medicamento pleiteado pudesse ser substituído por outros medicamentos, o médico, como é comum de acontecer, prescreveria apenas o princípio ativo, com a consciência de que a troca por outro medicamento ou por um genérico poderia acontecer.

No entanto, conforme se pode constatar, o médico além de não ter orientado de modo diverso ou feito qualquer ressalva quanto a medicação, a utilização de medicação diversa da receitada poderá colocar a vida do Impugnante em risco, haja vista que cada paciente reage de uma forma.

Ademais, o medicamento pleiteado, qual seja, aplicação..., trata-se de um medicamento exclusivo para tratamento de doença do tipo... (hipótese dos autos), em razão da sua eficácia, tempo de reação e estabilidade, conforme já bem exposto nos autos.

Tanto é assim que, o Dr..., quanto o Dr..., indicaram o mesmo procedimento e medicação, qual seja, a aplicação intravitrea de..., haja vista a urgência no procedimento e a eficácia do tratamento.

Portanto, o Impugnante atende todos os requisitos exigidos pela lei para o deferimento da tutela de urgência pleiteada.

4.2 DO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO

O Estado alega, em contestação, que o medicamento receitado pelo médico para o tratamento do Impugnante, não se encontra no rol dos disponibilizados pelo Estado de Minas Gerais, portanto, o Estado não tem obrigação em fornece-los.

Ora Excelência, é plenamente absurda, desumana e infundada essas alegações.

O Egregio Tribunal de Justiça já decidiu sobre o assunto, vejamos:

“Só o fato de o medicamento ter sido receitado conduz à presunção de ser necessário ao tratamento do paciente; apenas prova ou fortes indícios poderiam elidi-la"(AI n. 2007.060614-0, Des. Newton Trisotto).

Ato continuo,

"a prescrição feita por um único profissional da medicina, que esteve com o paciente, acompanhou os exames, e diagnosticou a doença, comprova sim sua real necessidade. Estudos científicos, embora válidos, não analisam e nem examinam as pessoas em cada caso concreto, não podendo servir de base para indicação ou contraindicação de medicamentos, desconsiderando a receita médica prescrita, haja vista a variedade de reações que cada ser humano pode apresentar ao longo dotratamento"(AC n. 2006.040617-6, Cid Goulart; AI n. 2009.000812-0, Des. Cesar Abreu).

Ademais, os Tribunais têm entendido também que a busca pela cura da enfermidade do paciente, por meio dos métodos mais sofisticados, eficientes e modernos, indicados pelo profissional médico que assiste o paciente, deve sobrepor-se a quaisquer outras considerações, inclusive sobre ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, mostrando-se abusiva a negativa injustificada.

Noutro lado, o Poder Judiciário tem entendido ainda que a inexistência de registro do medicamento no órgão regulador não é óbice para seu fornecimento, caso tenha sido devidamente prescrito pelo médico responsável pelo tratamento.

Já assentou o Supremo Tribunal Federal:

Esta Presidência já destacou que não constar entre os medicamentos listados pelas Portarias do SUS não é motivo, por si só, para o seu não fornecimento, uma vez que a Política de Assistência Farmacêutica fixa completar justamente a integralidade das políticas de saúde a todos os usuários do sistema (STA n. 260/SC, rel. Min. Gilmar Mendes).

O Estado pode até estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento para a cura de cada uma.

Vale ainda citar:

O medicamento, ainda que não padronizado, uma vez demonstrada a necessidade do paciente, deve ser fornecido gratuitamente pelo Estado, entendendo-se este em todos os seus níveis - federal, estadual e municipal (Ap. Cível n. 2005.000306-3, rel. Des. Luiz Cezar Medeiros)"(AI n. 2009.021000-0, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 13-4-2010, sem grife no original)

Ademais, veja que a disponibilização de medicamentos e de insumos pela rede pública de saúde não se restringe àqueles elencados nas listas dos Programas de Assistência Farmacêutica, conforme julgado abaixo:

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA DE DIREITO INDIVIDUAL E INDISPONÍVEL - SAÚDE - MENOR - POSSIBILIDADE - ADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL - INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E SISTEMÁTICA DOS ARTIGOS e 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEI N. 8.080/90 - RELATÓRIO MÉDICO SUBSCRITO POR PROFISSIONAL QUE INTEGRA A REDE PÚBLICA DE SAÚDE - NECESSIDADE E EFICÁCIA ATESTADAS - MULTA COMINATÓRIA CONTRA FAZENDA PÚBLICA - POSSIBILIDADE - VALOR QUE OBSERVA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. - A Constituição da República prevê o dever de prestar os serviços de saúde de forma solidária aos entes federativos, de modo que qualquer deles tem legitimidade para responder às demandas que visam ao fornecimento de tratamentos médicos. - A disponibilização de medicamentos e de insumos pela rede pública de saúde não se restringe àqueles elencados nas listas dos Programas de Assistência Farmacêutica, visto que a promoção e proteção da saúde dos cidadãos devem ser realizadas de maneira ampla pelo Estado. - A saúde constitui um direito de todos os indivíduos e um dever do Estado, a quem compete implementar políticas sociais e econômicas visando ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, em conformidade com o disposto pelos artigos e 196, da Constituição Federal. - O fornecimento da medicação deve ser condicionado à apresentação de receita médica atualizada pelo requerente, a fim de que o fármaco seja fornecido apenas durante o período necessário ao tratamento prescrito, além de impedir a perpetuação do gasto público. - É cabível a cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer.(TJMG> Processo: Ap Cível/Reex Necessário. 1.0317.15.002252-1/002. Relator (a): Des.(a) Paulo Balbino. Data de Julgamento: 22/11/2016)

Portanto, vale dizer também que os relatório médicos possuem eficácia e podem ser considerados provas suficientes a embasar a procedência do pedido formulado nos autos, conforme já visto alhures.

4.3 DO DIREITO E GARANTIA FUNDAMENTAL À VIDA

O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

Urge salientar, ainda, que o artigo 197 da Constituição Federal de 1988 reconheceu que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, atribuindo, ainda, ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por intermédio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Cumpre ressaltar que este direito à saúde deve ser efetivado mediante atendimento integral, conforme dispõe o comando constitucional do artigo 198, inciso II.

O direito fundamental à saúde foi ainda regulado pela Lei 8.080/90, Arts. e , inciso I, alínea d conhecida como Lei Orgânica da Saúde, a qual estabelece que cabe ao Estado promover os meios para a realização do direito à saúde, fornecendo todas as condições necessárias para o seu pleno exercício, inclusive assistência farmaceutica integral.

Tais dispositivos obrigam o Estado a disponibilizar para a população a execução de todas as ações indispensáveis ao tratamento médico de enfermos, dentre as quais se inclui expressamente a assistência farmacêutica integral aos que dela necessitarem, em todos os níveis de complexidade do sistema, conforme dispõe ainda o Art. 7, inciso I e II da Lei 8.080/90.

Assim, comprovada a necessidade dos medicamentos para a garantia da vida do Impugnante, eles deverão ser fornecidos.

Nesse sentido, vale trazer à colação posição do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, proferido em caso em que o paciente era portador de doença grave, tal qual a autora:

“CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (RILUZOL/RILUTEK) POR ENTE PÚBLICO À PESSOA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE: ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA - ELA. PROTEÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À VIDA (ART. , CAPUT, CF/88) E DIREITO À SAÚDE (ARTS. E 196, CF/88). ILEGALIDADE DA AUTORIDADE COATORA NA EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE FORMALIDADE BUROCRÁTICA.

1 – A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida.

2 - É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos e 196.

3 - Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado.

4 - Despicienda de quaisquer comentários a discussão a respeito de ser ou não a regra dos arts. e 196, da CF/88, normas programáticas ou de eficácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que "a saúde é direito de todos e dever do Estado" (art. 196).

5 - Tendo em vista as particularidades do caso concreto, faz-se imprescindível interpretar a lei de forma mais humana, teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo: decidir pela preservação da vida. (...)(ROMS 11183 / PR; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1999/0083884-0 – Relator Ministro José Delgado - grifamos)

Portanto, não se pode admitir que, em razão de ausência de expressa previsão do medicamento ora pleiteado “...”, haja risco de vulneração ao maior direito fundamental, que é o direito à vida.

4.4 DA POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA MULTA

A aplicação de multa diária tem pleno amparo legal, conforme disciplina os Arts. 500, 536 e § 1º, 537 e § 4º todo do CPC. A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão.

Ademais, caso o Estado se comporte de forma omissiva, não cumprindo futura ordem judicial, a qual deveria agir com lealdade e respeito, constitui sim ato atentatório à dignidade da justiça conforme dispõe o Art. 77, inciso IV e § 2º do CPC e merece ser punido.

Portanto, inúmeros julgados são favoráveis à possibilidade de se punir os órgãos ou seus responsáveis que não cumprirem os mandados judiciais com multas diárias. Vimos que diversos dispositivos legais dão amparo aos juízes para estipularem as multas pelo descumprimento das ordens judiciais concedidas.

A obrigação de fornecer um medicamento é, em linha de princípio, de dar coisa certa, mas envolve também a obrigação de disponibilização, que em última análise é de fazer algo.

Nesse sentido:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA AO DIREITO À SAÚDE - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ORTOPÉDICO - TRANSFERÊNCIA - COMPETÊNCIA - JUSTIÇA COMUM - RESOLUÇÃO N. 700/12, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E SISTEMÁTICA DOS ARTIGOS e 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEI N. 8.080/90 - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS - RELATÓRIO ELABORADO POR MÉDICO CONVENIADO AO SUS - NECESSIDADE E INDISPENSABILIDADE COMPROVADAS - MULTA COMINATÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - POSSIBILIDADE - SENTENÇA CONFIRMADA. - Inda que o Ministério Público tenha atribuído à ação civil pública o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a circunstância do ajuizamento dela ocorrer na vigência da Resolução n. 700/12, deste Tribunal de Justiça, atrelada ao fato de que o pedido inicial tem por objeto a transferência do interessado para hospital especializado em procedimento cirúrgico constituem fundamentos aptos para afastar a competência das Turmas Recursais do Juizado Especial para conhecimento e julgamento do recurso, na forma prevista pelo artigo 23, da Lei n. 12.153/09. - A saúde constitui um direito de todos os indivíduos e um dever do Estado, a quem compete implementar políticas sociais e econômicas visando ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, em conformidade com o disposto pelos artigos e 196, da Constituição Federal. - Os entes federados possuem responsabilidade solidária no fornecimento de procedimento cirúrgico necessário à convalescença do requerente. - Neste contexto, demonstrada a hipossuficiência financeira do interessado, a necessidade e a eficácia da pretendida transferência para hospital especializado para lhe dispensar o procedimento cirúrgico ortopédico denota-se evidenciada a procedência do pedido inicial de ação civil pública para tanto aviada. - É cabível a cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer. (TJMG. Processo: Ap Cível/Rem Necessária. 1.0443.15.000324-4/002. Relator (a): Des.(a) Paulo Balbino. Data de Julgamento: 24/03/2017) (grifo sobre o texto original)

5. DA PRODUÇÃO DE PROVAS

Requer a produção da seguinte prova:

1. Documental: Protesta, ainda, pela juntada ulterior de documentos, decorrentes de fatos novos, desde que existentes e necessários para o deslinde da presente demanda.

Por oportuno, mister se faz esclarecer que as provas acima especificadas se revestem de caráter de imprescindibilidade e irrenunciabilidade para a perfeita elucidação dos fatos ora apurados.

6. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Diante do exposto, tudo suprido pelo notável saber jurídico de Vossa Excelência requer-se:

a) Que seja deferimento a Preliminar de intempestividade da contestação acima arguida;

b) Ratificando na íntegra o contido na exordial, requer digne-se Vossa Excelência em considerar TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS E ALEGAÇÕES formulados pelos Impugnados em suas contestações, julgando TOTALMENTE PROCEDENTE a presente medida judicial nos termos da inicial, com a decretação da ordem de fornecimento do medicamento e da realização do procedimento cirúrgico, bem como demais pedidos constantes na peça inaugural.

Por fim, reitera o pedido do tópico 5 da presente manifestação.

Termos em que,

Pede deferimento.

(...) - MG, 20 de...

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